Œuvres visuelles orphelines : une proposition de loi prématurée

A propos du rapport sénatorial sur la proposition de loi déposée le 12 mai 2010 et en marge du communiqué diffusé par l’IABD… [1]après l’adoption de la proposition de loi par le Sénat le 28 octobre 2010.

Soutenir le photojournalisme, une profession, en crise, en luttant contre le recours abusif à la mention « Droits réservés » (DR), tel était, dans un raccourci sans doute osé, l’objectif visé par la proposition de loi.

Mais le texte déposé en mai 2010 par plusieurs sénateurs, cantonné aux seules œuvres visuelles, a paru incomplet. Lors de son examen en séance plénière, le Sénat, songeant aux illustrations des ouvrages [2], a souhaité une approche plus globale couvrant à la fois le texte et l’image fixe, à l’image du projet de directive européenne qui doit être présenté le 23 novembre 2010.

Paradoxalement, le système proposé, qui allait au-delà des œuvres réellement orphelines pour couvrir toutes les œuvres visuelles anonymes communiquées au public, ne semblait pas totalement pertinent et « la prudence a paru nécessaire ».

On note toutefois que si les articles 2 et 3 organisant le mode de gestion des œuvres visuelles orphelines n’ont pas été retenus par le Sénat le 28 octobre 2010, le texte prévoit toujours de confier la responsabilité la gestion à une (ou plusieurs ?) société(s) de gestion collective.

Quelques remarques inspirées par le rapport sénatorial [3]

  • Le nombre d’œuvres orphelines

Le rapport avance un pourcentage d’œuvres orphelines évalué entre 3 et 20 % des œuvres présentées avec la mention « DR ». On aimerait connaître l’étude qui permet à la Syndicat national des auteurs et des diffuseurs d’images (Snadi) d’avancer ces chiffres [4].

L’étude réalisée sous l’égide de la Commission européenne [5] présente une situation particulièrement complexe lorsqu’il s’agit d’œuvres visuelles, dont le champ va au-delà des illustrations d’ouvrages pour englober affiches, photographies d’œuvres appartenant à des  musées,… Lorsqu’il s’agit d’œuvres non publiées qui présentent également un intérêt patrimonial, 78% de celles qui sont réalisées il y a une vingtaine d’années seraient déjà orphelines.

  • La cession des droits sans accord exprès des auteurs

Il suffit d’évoquer la gestion collective obligatoire pour la photocopie à usage collectif et la licence légale pour le prêt du livre sur support papier en bibliothèque pour imaginer qu’un tel système est envisageable.

Mais dans ces deux cas, les ayants droit sont généralement localisables et, lorsque ce n’est pas le cas, les sommes « irrépartissables » sont réaffectées au bout de dix ans à des actions culturelles. C’est ce dispositif que les sénateurs avaient envisagé dans la première version de la proposition de loi, si ce n’est que lorsqu’il s’agit d’œuvres orphelines le montant des « irrépartissables » sera sans nul doute majoritaire et les sommes gelées coquettes.

  • L’utilisation des sommes collectées

L’IABD souhaitait qu’elles soient utilisées pour construire et mettre à jour les bases de données permettant de retrouver les ayants droits.

Elle rejoint également Eblida [6] (European Bureau of Library, Information and Documentation Associations) qui, parmi les solutions présentées au Comité des sages lors d’une audition publique le 28 octobre 2010, proposait que les sommes collectées soient rendues, au bout d’un délai donné (5 ans, 10 ans), à l’organisation qui les avait versées lorsque les ayants droit n’ont pas été trouvés en dépit des recherches diligentes effectuées par l’institution chargée de gérer les œuvres orphelines. Ces sommes seraient réinvesties à des fins culturelles, mais cette fois-ci par les bibliothèques ou les éditeurs à l’origine d’un projet.

Ce système répond à ce qui historiquement était le fondement même du DR, évoqué dans le rapport, et qui nous a toujours paru plein de bon sens  [7] – constituer une provision d’un montant équivalent à la rémunération des photos utilisées pour rémunérer les ayants droit qui se manifesteraient -, mais qu’il conviendrait simplement de mieux encadrer [8], en veillant à ce que la provision soit réellement constituée et à ce qu’une publicité soit faite sur les œuvres visuelles utilisées.

  • Les bases de données d’ayants droit

L’œuvre ne figurant pas dans un registre, comme Arrow pour les ouvrages, Arrow + lorsque la base intégrera les images, il y aurait présomption d’orphelinat et le coût de la recherche diminue alors considérablement lorsque l’utilisation s’applique à quelques documents. Une licence obtenue auprès de l’institution chargée de gérer les œuvres orphelines permettra de les utiliser en toute sécurité.

Cette exigence, en revanche, devient disproportionnée pour les projets de numérisation à large échelle envisagés par les bibliothèques ou les éditeurs. Dans ce cas, une dérogation devrait être obtenue pour réaliser ce projet en échange du versement de droits, en exigeant une promotion du projet dans les médias, permettant aux ayants droit de se faire connaître, non forcément pour exiger des droits, comme nous l’avions déjà signalé et [9].

Le Sénat et la Commission européenne souhaitent, par ailleurs, que l’on adopte des « normes communes » en matière d’outils au niveau international. C’est ce que nous appelons aussi de vœux, mais cette construction ne se fera que progressivement et avec l’aide de tous les acteurs.

Mais, au-delà de la consultation de bases de données le rapport évoque la traçabilité et le filtrage, soit le recours à des empreintes numériques. Il appartiendrait aux ayants droit [10] de marquer leurs œuvres[11], sous peine d’être considérées comme orphelines. Ce dispositif qui lutte contre le DR abusif n’apporte aucune solution aux œuvres orphelines et démontre, si besoin était, qu’il y a confusion entre plusieurs situations.

  • Le champ des œuvres concernées

Le CPI encadre le cas des œuvres anonymes, l’usage d’œuvres à des fins publicitaires semble être encadré par les usages. Mais l’utilisation d’œuvres non orphelines, car figurant dans des registres[12], représente tout simplement une contrefaçon.

On note un paradoxe, bien présenté dans le rapport : l’objectif est d’utiliser des œuvres réellement orphelines, pour lesquelles des recherches diligentes, tenant compte de la réalité des outils existants à un moment donné et de la réalité d’un projet, auront été menées, et non à compenser financièrement les auteurs pour des usages manifestement contrefaisants de leurs œuvres.

Comme le soulignera l’IABD dans son communiqué (à paraître), le point central du dispositif figure bien dans l’encadrement de la recherche diligente [13].

Quant aux œuvres épuisées, elles appartiennent à un autre champ d’action lorsque les ayants droits sont connus et peuvent être retrouvés et qu’ils ont cédés leurs droits numériques à leurs éditeurs. Comme l’indique un article récent de Livres Hebdo [14], il convient aussi de définir avec précision les frontières des œuvres indisponibles.

  • L’instance chargée de gérer les droits

Il peut s’agit d’une société de gestion collective, mais aussi d’une autorité administrative indépendante, cette deuxième solution étant également envisageable [15], puisque dans ce cas, l’organisme accrédité ne serait pas à la fois juge et partie.

  • La concurrence déloyale

Inciter l’usage de photos gratuites au détriment des œuvres photographiques « professionnelles » et payantes n’a pas de sens pour un projet patrimonial pour lesquels une photo a, avant tout, une valeur documentaire. Il conviendrait aussi de se pencher sur les conditions de la mise à disposition des œuvres : un répertoire facile à utiliser pour les retrouver, des tarifs adaptés à plusieurs situations, …

Par ailleurs, la diffusion gratuite, comme le rappelle également le rapport sénatorial, n’est pas interdite par le code de la propriété intellectuelle (CPI), tout comme ne peuvent être interdites les licences autorisant un usage gratuit des œuvres.

  • L’atteinte au droit moral  (préjudice moral /préjudice patrimonial)

Ne pas être cité et voir son œuvre divulguée sans son assentiment porte sans nul doute atteinte au droit moral de l’auteur. Mais comme l’indique fort justement l’AFUL [16] ne pas divulguer une œuvre alors que l’auteur l’aurait souhaité s’il avait été contacté porte également atteinte à sa personnalité.

Cette perspective, dérangeante en regard du droit d’auteur, peut être illustrée  par les réactions de photographes amateurs, voire professionnels pour des photographes non éditées ou éditées il y a fort longtemps pour qui, contactés donnent volontiers leur accord, la diffusion de leurs œuvres représentant un moyen d’accroître leur notoriété.

  • La caducité des  autorisations

Négocier avec les auteurs qui se manifesteront, ne peut « pas se faire du jour au lendemain », souligne également le rapport sénatorial. La licence serait de ce fait accordée pour une période donnée, au cours de laquelle l’auteur serait indemnisé à hauteur des tarifs négociés par les organes de presse en interne, comme l’indique la loi Hadopi [17]. La négociation serait libre ensuite.

On notera que l’on évoque à nouveau la presse, comme base de réflexion alors que toutes les œuvres visuelles n’entrent pas dans ce cadre.

D’autres commentaires …

Ils seront apportés  lorsque le  projet de directive européenne aura été divulgué, et présentés en lien étroit avec les remarques faites par Eblida au niveau européen et l’IABD… au niveau français.

Illustr. Berthe Morisot (1845-1895). Le berceau (1873) [Musée d’Orsay). Domaine public. Wikimédia Commons


Notes

[1] Ce texte, rédigé à titre personnel, n’est pas une prise de position faite au nom de l’IABD.

[2] Le projet Europeana est toujours en toile de fond, alors que bien d’autres initiatives sont prises par ailleurs.

[3] Rapport n° 52 (2010-2011) de M. Jean-François HUMBERT, fait au nom de la commission de la culture, déposé le 20 octobre 2010. Sur le site du Sénat.

[4] C’est le cas également de l’UPP lorsqu’elle commente la Proposition de loi relative aux oeuvres visuelles orphelines sur le site Photographies.com.

[5] Assessment of the Orphan works issue and Costs for Rights Clearance, Anna Vuopala, European Commission, May 2010.

[6] Eblida représente les associations de bibliothécaires, d’archivistes et de documentalistes auprès des institutions européennes

[7] Actualités du droit de l’information, n° 63, novembre 2005

[8] Les rédacteurs du rapport émettaient, il est vrai souvent à juste titre, sur les efforts de recherche menés et l’existence de cette provision.

[9] Quand le «DR » fait émerger une proposition de loi sur les œuvres orphelines, Paralipomènes, 27 mai 2010 et Lorsque le DR abusif donne une nouvelle vie aux œuvres orphelines, Paralipomènes,  23 juillet 2010

[10] Mais pas aux propriétaires des œuvres  ou ceux qui ne disposent que d’une licence d’utilisation

[11] On ne manquera pas de signaler que l’on s’oriente indéniablement vers la mise en place de registres qui permettront aux ayants droits de revendiquer des droits, une tendance loin d’être anodine et qui mérite une attention particulière.

[12] Les projets de numérisation de masse doivent être encadrés : pas de recherche unité par unité, une licence globale, une promotion du projet et le versement droits à ceux qui se manifesteraient et l’exigeraient.

[13] “For the Copyright Subgroup of the High Level Expert Group on Digital Libraries, a work is considered « orphan » with respect to right holders whose permission is required to use it and who with respect to right holders whose permission is required to use it and who can either not be identified or located based on diligent search on the basis of due diligence guidelines. This search must be both in good faith (subjectively) and reasonable in light of the right holder (objectively).”

[14] 400 000 oeuvres indisponibles en jeu au forum de la SGDL, Livres Hebdo, 15 octobre 2010

[15] Mais laquelle, sachant que leur nombre s’étend et que les modalités de leur création et de leur fonctionnement sont aussi contestées.

[16] Le Sénat organise le viol des droits d’auteur, Communiqué de l’Aful, 26 octobre 2010. Sur le site de l’Aful

[17] Dans la procédure qui redéfinit les droits d’auteur des journalistes.

3 comments

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  2. […] En toute logique, ces œuvres ne devraient pas figurer dans la liste des œuvres appelées à être numérisées. Les éditeurs tablent sur la gestion collective qui devrait être organisée prochainement par une loi et par une directive européenne. Pourtant les conditions envisagées aujourd’hui semblent bien lourdes8 […]

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