Les oeuvres orphelines. Le défi lancé par Google

La notion d’œuvres orphelines

Selon un rapport du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA)[1], une œuvre orpheline (ou en déshérence) est « une œuvre protégée et divulguée, dont un ou plusieurs titulaires d’un droit d’auteur ou de droits voisins ne peuvent être identifiés ou retrouvés, malgré des recherches avérées et sérieuses ».

L’œuvre orpheline se distingue ainsi :
-     de l’œuvre anonyme, dont l’auteur est représenté dans l’exercice de ses droits, jusqu’à 70 ans après la date de la publication, par l’éditeur originaire tant qu’il n’a pas fait connaître son identité et justifié de sa qualité ;
-     de l’œuvre épuisée, œuvre encore protégée par le droit d’auteur mais qui n’est plus exploitée commercialement.

Quel enjeu ?

Plusieurs grands projets visent à mettre le patrimoine en ligne. Lorsque l’on sait que l’œuvre est protégée 70 ans après la mort de l’auteur et qu’une autorisation peut être requise pour l’exploiter 100 à 120 ans, voire plus, après sa publication, on conçoit qu’il puisse être difficile de retrouver une maison d’édition, des auteurs ou leurs héritiers, tout particulièrement lorsqu’il y a plusieurs couches de droits. Or ceci s’avère indispensable, notamment pour des opérations de numérisation, un mode d’exploitation qui n’a pas pu être cédé dans le passé et que la loi oblige à obtenir. A défaut, il s’agit d’une contrefaçon, passible de condamnations pénales.

Mais si utiliser les œuvres sans l’accord des ayants droit pose un problème de nature patrimoniale et morale, ne pas les utiliser, faute d’avoir pu identifier et contacter tous les ayants droit, pose des problèmes économiques et culturels.

Or, ne pas geler ces œuvres est d’autant plus crucial à l’heure où Google pourrait les proposer selon ses propres critères sur le territoire américain, si le Règlement devait être accepté dans sa version actuelle et des milliers d’œuvres risquent de disparaître définitivement[2].

Que dit le droit français aujourd’hui ?

Selon les articles L 122-9 (pour le droit d’auteur) et 211-2 (pour les droits voisins) du Code de la propriété intellectuelle (CPI), un tribunal de grande instance (TGI), qui peut être saisi par le ministre chargé de la culture, peut ordonner « toute mesure appropriée (…) s’il n’y a pas d’ayant droit connu ou en cas de vacance ou de déshérence ».

Mais le CSPLA considère que cette disposition ne peut être utile que pour des actions ponctuelles et qu’elle serait trop lourde dans le cadre d’opérations de numérisation à grande échelle.

Il est vrai que l’une des exceptions de la loi « Dadvsi » du 1er août 2006 autorise désormais les bibliothèques et d’autres types d’établissements ouverts au public à reproduire sans autorisation expresse une œuvre si celle-ci fait partie de leur collection, à des fins de conservation, pour sauver une œuvre fragilisée ou la faire migrer sur des supports non obsolètes. Depuis la loi « Création et Internet » du 12 juin 1009, elles peuvent communiquer au public les œuvres numérisées sous couvert de cette exception, mais uniquement au sein de leurs établissements et sur des terminaux consacrés à cet usage.

La position du CSPLA

Le CSPLA ne voulait pas faire de l’œuvre orpheline une nouvelle exception en créant une nouvelle licence légale qui permettrait de l’utiliser en contrepartie d’une rémunération forfaitaire compensatrice. Il considérait notamment qu’une telle exception n’était pas compatible avec la directive européenne sur le droit d’auteur, qui ne prévoit pas ce cas dans sa liste optionnelle.

Par ailleurs, si le CSPLA a jugé qu’il était difficile de quantifier les œuvres orphelines [3], il a noté que le phénomène était marginal en France dans les secteurs de la musique, du cinéma [4] et, « dans une moindre mesure », de l’audiovisuel, mais que les cas étaient plus fréquents dans le secteur de l’écrit et de l’image fixe, ce qui l’a incité à proposer des solutions différenciées.

Ses préconisations

  1. définir dans le CPI l’œuvre orpheline et la recherche sérieuse et avérée
  2. organiser une gestion collective obligatoire pour les textes et les images ;
  3. mettre au point une politique de prévention pour éviter l’apparition d’œuvres orphelines à l’avenir (lister les bonnes pratiques d’une recherche sérieuse ;créer des bases de données ; inciter à recourir à des systèmes d’identification des auteurs).

  • Une gestion collective obligatoire

Elle serait organisée uniquement pour les textes et les images, et non pour l’audiovisuel et la musique, domaine où la gestion actuelle est jugée satisfaisante (gestion collective volontaire et accords collectifs ponctuels)[5].

Considérant que les sociétés de gestion collective, chargées de gérer ces œuvres, sont agréées par le ministère de la Culture et régulièrement contrôlées, les juges n’interviendraient qu’en cas de contestation a posteriori, à la demande d’un ayant droit qui aurait estimé que ses droits n’avaient pas été bien gérés.

Avant d’autoriser l’exploitation de ces œuvres, ces sociétés devraient s’assurer qu’une recherche sérieuse, respectant les règles qui auront été définies, aura été effectuée. Les critères, appréciés en fonction du type d’œuvre et de la nature de l’opérateur, seraient assouplis lorsqu’il s’agit d’une institution publique qui entend mettre en valeur son patrimoine.

Si, par ailleurs, la question de l’œuvre orpheline est avant tout une question de nature patrimoniale, les sociétés de gestion collective pourraient refuser un mode d’exploitation qu’elles estiment porter atteinte aux droits moraux des auteurs.

La rémunération serait le résultat d’une négociation entre la société de gestion collective et l’utilisateur. Collectée par les sociétés d’auteurs, elle représente une provision permettant de payer les ayants droit qui se seraient manifestés, mais serait aussi destinée à couvrir les frais de gestion liés à cette question. Les sommes non utilisées au bout d’une période de 10 ans (voire 5 ans) seraient utilisées pour des actions de « portée générale », sans autre précision.

Lorsqu’un ayant droit réapparaîtrait, il pourrait faire valoir ses droits auprès de la société de gestion collective, mais sans contester les autorisations préalablement accordées de manière non exclusive. Puisque celui-ci peut réapparaître à tout moment, le CSPLA préconise une durée d’autorisation très limitée dans le temps[6], permettant de « rafraîchir » rapidement les recherches.

Ces sociétés de gestion collective pourraient également ester en justice[7], notamment lorsqu’une œuvre orpheline aura été exploitée sans leur autorisation.

  • Une meilleure identification des œuvres

Pour « résorber le stock d’œuvres orphelines », une commission paritaire, instaurée par décret, serait chargée de définir les critères d’une recherche sérieuse et d’alimenter un portail destiné aux utilisateurs potentiels de ces œuvres. Celui-ci définirait les démarches à réaliser pour obtenir une autorisation, fournirait une liste d’interlocuteurs pertinents et un inventaire des sources d’information existantes.

Pour éviter de voir apparaître de nouvelles œuvres orphelines, le CSPLA préconise aussi que l’on fasse la promotion des systèmes d’identification. Il est vrai que si les réseaux facilitent la diffusion d’œuvres non identifiées, ils favorisent aussi l’adoption de solutions techniques simples, telles que des métadonnées pour lesquelles un standard ouvert est fortement préconisé.

Les questions posées

  • Doit-on faire de la numérisation à grande échelle un cas particulier ?

Eblida avait préconisé une gestion collective[8], mais uniquement pour des opérations de numérisation à grande échelle. Chargées d’assumer les risques, les sociétés d’auteur sont également chargées de faire les recherches qui s’imposent, ce service étant couvert par le montant des sommes qui leur sont versées par ceux qui entendent numériser des œuvres orphelines. Ce n’est que face à une ou quelques œuvres ponctuelles, qu’une recherche sérieuse et avérée serait requise. Mais dans ce cas, une rémunération ne serait due que si l’ayant droit réapparaît et revendique d’être payé.

Dans le système préconisé pour la France, aucune distinction entre opération de masse et ponctuelle n’a été envisagée. Les sociétés de gestion collective qui seront habilitées à gérer les œuvres orphelines devraient s’assurer que les opérateurs ont bien effectué les recherches préalables qui permettent d’accorder ce statut aux œuvres qu’ils entendent exploiter. On notera néanmoins que le CSPLA reconnaît que les exigences pourraient être modulées en fonction du type d’œuvre et d’un impératif d’intérêt général qui peut correspondre à la mise en valeur par une institution publique du patrimoine qu’elle détient.

Quant aux groupes de travail qui ont opéré sous l’égide de la Commission européenne, ils se sont contentés, pour l’instant, de définir les sources permettant de s’assurer du sérieux des recherches faites et de préconiser l’adoption de mécanismes qui facilitent l’usage légal de ces œuvres, sans donner davantage de précisions.

  • Une surexploitation des œuvres orphelines : un faux problème

Le CSPLA entend promouvoir un système qui assure un équilibre entre la sécurité juridique attendue par les opérateurs et le respect des droits de propriété intellectuelle dû aux ayants droit.

Il entend aussi favoriser les économies d’échelle (en évitant les doublons dans les recherches entreprises), mais aussi éviter que l’usage facilité de telles œuvres n’incite les opérateurs à privilégier les œuvres orphelines, au détriment des autres œuvres, et que n’apparaissent « des passagers clandestins », des opérateurs qui n’exploiteraient que les œuvres pour lesquelles toutes les recherches auraient déjà été effectuées par d’autres acteurs.

Mais un tel comportement est aberrant pour une bibliothèque car il ne « correspond pas à une démarche scientifique raisonnable ».

  • Un système coûteux

Chercher les ayants droit a un coût. S’y ajoutent les frais à acquitter pour utiliser l’œuvre et les frais liés à la mise en place du système. Puisque, par ailleurs, lorsque aucune date n’est mentionnée, il sera impossible de savoir à partir de quand une œuvre orpheline tombe dans le domaine public, on pourrait payer pour une œuvre dont le droits patrimoniaux sont déjà échus, ou pour un auteur qui aurait autorisé une diffusion gratuite.

Diffuser importe plus que le manque à gagner que représenterait leur non-exploitation pour l’ayant droit. Il est plus important de donner aux œuvres une large circulation plutôt qu’interdire leur diffusion, qui ne générerait de toutes façons aucune rémunération. Il reste aussi à régler la question de l’affectation des sommes qui n’auront pas été versées, les ayants droit n’ayant pas pu être trouvés.

Ailleurs …

Les solutions adoptées sont très variées selon les pays[9] [10] [11]. Parmi les plus connues, la solution canadienne prévoit qu’une commission évalue la qualité des recherches et, en fonction d’autres critères comme la divulgation antérieure, peut accorder une licence non exclusive. Plusieurs cas de figure sont alors envisageables : imposer le versement d’une somme recouvrable par les ayants droit 5 ans après expiration de la licence, imposer un versement immédiat à une société d’auteurs, ou fixer une rémunération seulement lorsque les ayants droit seraient retrouvés.

Selon un projet de loi (non adopté) aux Etats-Unis[12], l’autorisation d’exploitation serait accordée après que l’utilisateur a apporté les preuves d’une recherche sérieuse et avérée, ce qui lui permettrait d’éviter d’être sanctionné pénalement ou de payer des dommages et intérêts lorsqu’un ayant droit se manifeste. Ce dernier, en revanche, serait indemnisé et pourrait même exiger l’arrêt de la publication.

Ceci correspond à l’accord établi par les associations internationales de bibliothécaires et d’éditeurs en juin 2007[13], qui exigeait une recherche « diligente », obligeait à indiquer toutes les mentions connues et à ne payer l’ayant droit que lorsqu’il apparaît et pour un montant qui tiendrait compte à la fois des efforts entrepris pour rechercher les ayants droit et de la mise en valeur de l’œuvre, dont l’usage ne peut pas être exclusif. Des sanctions ne seraient encourues que si ce dernier pouvait prouver que son œuvre avait été mal exploitée.

Tenir compte des objectifs des établissements culturels

Les bibliothèques, les musées et les archives ont avant tout pour objectif de donner accès aux œuvres qu’ils détiennent dans leurs fonds en toute légalité. S’ils sont rompus aux recherches à mener pour retrouver les ayants droit, il fallait trouver une solution qui évite de « geler » l’accès aux œuvres qui s’avèrent être réellement orphelines, tout en respectant les droits des auteurs[14]. Il paraît important aussi, comme le souligne d’ailleurs le rapport du CPSLA, de « prendre en considération le rôle des établissements culturels ».

Synthèse réalisée dans le cadre des travaux ayant donné lieu à la déclaration de l’interassociation Archives-Bibliothèques-Documentation (IABD) sur les oeuvres orphelines. Déclaration à consulter sur le site de l’IABD


[1] Rapport de la commission sur les œuvres orphelines. Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, 19 mars 2008
[2]
« In the cold », rapport publié par la Strategic Content Alliance, souligne que 50 millions d’œuvres diverses  collectées depuis 100 dernières années pourraient disparaître faute d’avoir retrouvé les ayants droits dont l’accord est a priori indispensable pour les reproduire sur de nouveaux supports.
[3]
Quantifier le phénomène suppose que l’on se mette d’accord sur les œuvres qui entrent dans cette définition.
[4]
Depuis 1944, les œuvres cinématographiques sont répertoriées dans un registre. Lorsque l’œuvre est audiovisuelle, le producteur est présumé avoir l’ensemble des droits ; l’on dispose de bases de données alimentées par les sociétés de gestion collective et les problèmes d’identification n’apparaissent que pour certains artistes-interprètes, des œuvres courtes, créées par des petits producteurs privés, ou pour les extraits inclus dans ces œuvres. Dans le domaine musical, ils se posent pour certains artistes-interprètes secondaires.
[5]
Cette gestion collective se rapprocherait de la « gestion d’affaires », système où un gérant accomplit des actes destinés à sauvegarder l’intérêt d’un tiers qui n’est pas en mesure de les prendre en charge, sans mandat exprès de ce dernier
[6]
En ce qui concerne l’étendue du champ géographique définie par contrat, le CSPLA attend les travaux européens pour préconiser des solutions interopérables.
[7]
Un droit qui leur est traditionnellement accordé.

[8] European Bureau of Library, Information and Documentation Associations (Eblida), association qui représente les associations de bibliothécaires et documentalistes au niveau européen. Eblida fait ici référence aux licences collectives étendues, système adopté par les pays scandinaves.
[9]
L’exploitation des oeuvres orphelines dans les secteurs de l’écrit et de l’image fixe, Bernard Lang (Inria, Aful), 17 mars 2008
[10]
The problem of Orphan Works in the EU. An overview of legislative solutions and main actions in this field, Agnieszka Vetulani, European Commission, February 2008
[11]
Les archives audiovisuelles et l’incapacité à libérer les droits des oeuvres orphelines, Stef van Gompel, Iris Plus, avril 2007
[12]
Orphan Works bill introduced in the US, John Watson, Photodoto, April 25th, 2008
[13]
International Publishers and Librarians Agree On Access to Orphan Works, IPA Joint Press Release, 27 June 2007
[14]
« il est de l’intérêt de tout auteur que son œuvre soit pérennisée par la numérisation et rendue plus accessible par l’indexation » (…). Il serait étrange de vouloir pénaliser cet effort, déjà coûteux pour les bibliothèques ou d’autres acteurs, au nom d’un droit patrimonial dont l’auteur est peu susceptible de jamais bénéficier » (Bernard Lang, réf. 3)

3 commentaires

  1. [...] solution proposée par le CSPLA. Je vous recommande également d’aller lire le billet “Les oeuvres orphelines. Le défi lancé par Google” publié par Michèle Battisti sur son blog Paralipomènes, qui dresse un tour complet de [...]

  2. [...] par le CSPLA. Je vous recommande également d’aller lire le billet “Les oeuvres orphelines. Le défi lancé par Google” publié par Michèle Battisti sur son blog Paralipomènes, qui dresse un [...]

  3. [...] Enfin, le caractère automatique du droit d’auteur pose aussi le problème des œuvres orphelines. [...]

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