Les oeuvres orphelines au coeur du débat

Après le Sénat le 6 juillet 2011, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA)[1] donnera prochainement son avis sur les dispositions proposées récemment au niveau européen. A cet égard, après mes remarques faites le 23 mai 2011, au moment de la publication de la proposition de directive européenne, voici, avant la première réunion du CSPLA le 19 juillet 2011, d’autres observations à propos de cette directive autorisant certaines utilisations des œuvres orphelines. Parmi les difficultés notées :

  • une directive limitée à l’écrit publié, ce qui exclut, pour les bibliothèques, tout autre type d’œuvres et toute autre œuvre non commercialisée ;
  • une directive qui exclut de son champ toute œuvre à auteurs multiples dont un auteur a pu être identifié et localisé ;
  • l’inapplicabilité  de la recherche diligente aux opérations de numérisation de masse ;
  • la nécessité de définir les missions d’intérêt général, notamment lorsqu’elles visent à assurer« l’accès à ces œuvres à des fins culturelles et éducatives ».

A propos des œuvres concernées

  • Les types d’œuvres

La directive ne couvrant que l’écrit publié[2] (et les illustrations qui y sont intégrées) (art.1) lorsqu’il appartient aux fonds des bibliothèques, établissements d’enseignement, musées et archives accessibles au public, on ne peut que regretter l’absence « d’approche globale »[3]. Quel traitement réserver, en effet :
–          aux autres œuvres, soit aux œuvres visuelles indépendantes, et aux phonogrammes[4] dont le traitement n’est envisagé qu’ultérieurement, pire qu’éventuellement, comme l’indique la clause de réexamen de l’article 11 ?
–          aux vidéogrammes[5] appartenant également aux fonds des établissements
–          aux œuvres non publiées[6], nombreuses dans certains fonds de ces établissements souvent spécialisés ? L’usage des vidéogrammes et des  phonogrammes orphelins étant autorisés pour d’autres organisations que les établissements que l’on vient de mentionner,  une distinction selon le type d’organisations  faite par la directive est pour le moins étrange, voire contreproductive pour la préservation du patrimoine.

  • Aucun ayant droit identifié et localisé

Il suffit de pouvoir localiser un seul auteur dans une ouvre ayant plus d’un titulaire de droits[7] pour que l’œuvre ne soit plus réputée être orpheline (art. 2). Serait-ce le cas d’un ouvrage comportant, par exemple, une seule illustration de Robert Doisneau ? On n’ose l’imaginer.  Ne serait-il pas serait fâcheux de geler le reste de l’œuvre ? Il faudrait pouvoir dissocier les œuvres :
– négocier les droits auprès des ayants droit connus (voire ne pas utiliser la partie de l’œuvre pour laquelle la négociation n’aurait pas pu se faire)[8],
– traiter l’œuvre réellement orpheline selon les usages autorisés par la directive.

A propos de la recherche diligente

Ce n’est qu’après avoir fait une recherche sérieuse et avérée, soit « en consultant les sources appropriées pour le type d’œuvre en question », que les établissements mentionnés dans la directive pourront utiliser l’œuvre orpheline.

  • Les bases de données

Lorsque la directive impose la consultation des bases de données dans le cadre de la recherche diligente, s’agit-il :
–          1. de bases d’œuvres pour lesquelles les auteurs sont connus et localisés ?
–          2. de bases d’œuvres pour lesquelles des recherches ont été entreprises sans succès ?
–          ou les deux ?

Si l’on consulte les sources listées à des fins indicatives dans l’annexe de la directive, il s’agit de bases de données d’auteurs, certes, mais qui ne mentionnent certainement pas toutes les adresses mises à jour, permettant de les contacter effectivement. Ces lacunes existent très certainement, même dans les bases constituées par les sociétés de gestion collective ou  celles des éditeurs, lorsque les œuvres ne donnent plus lieu au paiement de droits. Par ailleurs, dès lors que l’auteur est décédé (souvent même avant même), la multiplication des ayants droits rend la localisation difficile voire impossible.

La base de données, résultat de recherches diligentes faites sans succès,  base pour laquelle Arrow semble être  le prototype, s’imposera très certainement. Mais que fait-on lorsque le texte d’un ouvrage est publié en France mais que les illustrations ont été publiées pour la première fois dans un autre État européen et que la recherche n’a pas été encore faite ? On gèle l’ensemble de l’oeuvre ? On contacte la société de gestion collective du pays en question ? On supprime l’illustration ? Il est tout de même fâcheux de supprimer systématiquement toutes les illustrations ou toute autre partie orpheline, dès lors que la situation se complique. On peut l’admettre pour les illustrations dont les ayants droit refusent la négociation (quoique pour des missions d’intérêt public ….), moins lorsqu’il s’agit d’œuvres qui ont de fortes chances de s’avérer orphelines ….

  • La numérisation de masse

La recherche diligente est inapplicable pour la numérisation de masse [9], pourtant revendiquée (considérant 1) :
–  économiquement, sachant qu’elle représente 1/2 journée de travail par ouvrage[10],
–  techniquement, sachant que la normalisation et l’exhaustivité, donc l’automatisation sont – en dépit de ce que voudrait démonter Arrow – des vœux pieux … du moins à court voire à moyen terme.

Addendum. On soulignera que, selon la directive, les sources appropriées seront déterminées dans chaque Etat, en concertation avec les utilisateurs, soit les bibliothèques, musées etc.

Addendum. La mise à disposition publique d’informations personnelles (dates de naissances et décès, adresses) doit être encadrée par les dispositions liées à leur protection (déclaration, conditions de la collecte et de traitement).

Les missions d’intérêt public et les usages commerciaux

  • Les établissements listés dans la directive seront autorisés à utiliser les œuvres réellement orphelines[11] pour effectuer des tâches liées à des missions d’intérêt public, soit :
    –          pour la préservation et la restauration des œuvres, ce qui necouvre pas exactement le champ déjà acquis par la loi Dadvsi en France, qui accorde le droit de reproduire[12], sans accord exprès de leurs ayants droit, des œuvres encore protégées par le droit d’auteur appartenant aux collections de bibliothèques, musées et services d’archives ouverts au public lorsque celles-ci figurent  sur de supports obsolètes ou lorsque fragilisées, elles sont menacées de disparaître ;
    –          pour une mise à disposition des œuvres à des fins culturelles et éducatives, une mission qu’il convient de définir précisément.
  • Pour les usages à des fins autres

Sous réserve de recherches diligentes, de l’inscription dans un registre des utilisations faites, de la mention des auteurs (lorsque ceux-ci sont identifiés mais non localisés), et du paiement à l’ayant droit pour les pour les usages faits de son œuvres, dans un délai qui n’est pas inférieur à 5 ans après la date de l’acte faisant naître le droit à la rémunération. Pour de tels usages, des redevances seront versées aux sociétés de gestion collective, et chaque État décidera de l’affectation qui sera faite des recettes non exigées après la période qui vient d’être mentionnée. Le considérant 22 préconise qu’elles soient utilisées pour « financer les sources d’information (…) qui faciliteront la recherche diligente des titulaires de droits ».

  • La fin du statut d’œuvre orpheline

La mise à jour des bases de données  étant permanente, il convient uniquement de s’assurer de la nature orpheline de l’œuvre au moment de sa numérisation et de sa mise à disposition, à charge pour l’ayant droit de se manifester ultérieurement, lorsqu’il aura consulté les bases de données rendues publiques.  Dans ce cas :
–          Pour les usages commerciaux, une indemnisation est due, selon des modalités à fixer. –          Pour les usages correspondant à des missions d’intérêt public, la responsabilité de l’établissement n’est pas engagée, l’ayant droit ne peut pas exiger d’indemnisation pour les usages du passé. Mais on imagine qu’il peut exiger de retirer son œuvre (au titre du droit moral) et qu’en est-il de l’utilisation à des fins d’intérêt public à venir, sachant que l’œuvre appartient légalement au fonds de la bibliothèque (acquisition, don), mais qu’il s’agit d’un mode d’exploitation nouveau ?  Dans biens des cas, la notoriété peut être pré au lieu d’être gelée ?

Et une interrogation à propos de l’article 9

Les dispositions de la directive s’appliquent à toutes les œuvres  réellement orphelines, encore protégées par le droit d’auteur au moment de la transposition de la directive dans l’Etat membre.  Doit-on imaginer que la Commission européenne  envisage qu’il  n’y ait plus d’œuvres orphelines à l’avenir ?

Ill. Une photo qui aurait pu être orpheline …
Comice agricole de Vailly sur Sauldre. Pierre J. CC by-nc-sa. Flickr


Notes

[1] En 2008, le CSPLA avait publié un rapport sur la question des œuvres orphelines.

[2] Les livres, revues, journaux et magazines.

[3] Expression utilisée dans la proposition de résolution européenne présentée par le Sénat.

[4] Les œuvres sonores couvertes par la directive sont celles qui sont produites par les organismes de radiodiffusion du service public avant le 31 décembre 2002 et figurant dans leurs archives, ce qui  est un champ très limité. Les bibliothèques … peuvent détenir des livres audio, des interviews, des discours historiques, ….

[5] Les vidéogrammes couverts par la directive doivent faire partie des collections dépositaires du patrimoine cinématographique (CNC et INA ou des organismes de radiodiffusion de service public mentionnés dans  la note précédente).

[6] Littérature grise (rapports scientifiques, thèses, …)  et autres œuvres diffusées par des canaux non commerciaux voire  ces milliers d’œuvres créées par des amateurs et jamais diffusées ?

[7] A côté des œuvres de collaboration et des œuvres collectives, ce sont  les œuvres composites qui  poseront le plus de problème. La moitié des ouvrages des bibliothèques nationales danoise et britannique contiennent des illustrationst. Source, voir note

[8] Au risque, cette fois-ci, de porter atteinte au droit moral de l’auteur.

[9] Commentaries on the proposed Directive on certain permitted uses of Orphan Wokrs. Harald von Hielmcrone, EBLIDA, 12. July 2011

[10] Joint Information Systems Committee (JISC)

[11] Soit après avoir effectué une recherche diligente, l’abus du « Droits réservés » fustigé fort justement par le Sénat dans sa proposition de loi sur les œuvres visuelles orphelines, n’étant pas de mise.

[12] Et de les mettre à la disposition du public au sein des établissements et sur des terminaux dédiés.

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