Ce sont des propos tenus le 29 juin 2011 à l’Enssib dans le cadre d’une formation 
sur les aspects juridiques du numérique, troisième volet d’une intervention qui m’avait permis d’évoquer aussi les travaux de l’eG8 et la question des données personnelles.
Voici les points utilisés pour brosser, en une heure, le tableau à grands traits.
- L’accès à internet, un droit révolutionnaire
La liberté d’expression dans les textes
Ce sont des droits fondamentaux que l’on a placés au sommet de la hiérarchie des normes.
Ces textes, ce sont, tout d’abord, les Droits de l’homme et du citoyen de 1789 dont l’article 11 reconnaît la liberté de communication des pensées et des opinions. Il convient, bien sûr, de mentionner aussi la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen des Nations Unies de 1948 dont l’article 19 reconnaît la liberté d’opinion et d’expression et l’article 27 un droit à la culture, mais aussi un droit à la protection des intérêts moraux et patrimoniaux découlant de toute production scientifique, littéraire et artistique dont il est auteur, la Convention de sauvegarde de droits de l’homme du Conseil de l’Europe de 1950 qui reprend dans son article 10 la liberté d’expression limité par l’alinéa 2, ou encore la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne de 1999 dont l’article 11 reprend lui aussi lui aussi le principe de la liberté d’expression et d’information « sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontières » et soulignant que la « liberté des médias et leur pluralisme sont respectés ».
La liberté d’expression prend « une nouvelle dimension » lorsque, le 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel affirme que pour sa « capacité à contribuer à diffuser l’information et à participer à la création, à l’échange d’idées et d’opinions », l’accès à l’internet est un droit fondamental.
La liberté d’expression est même conçue comme devant être une norme supérieure au droit d’auteur lorsque, le 16 mai 2011, un rapport de l’ONU reconnaît la valeur de la liberté sur Internet et qu’il s’oppose ainsi aux politiques de blocage et de filtrage de l’internet, celles qui engagent la responsabilité des intermédiaires techniques, à la riposte graduée ainsi qu’au faible niveau de protection accordée aux données personnelles.
- Libertés et droit d’auteur
Même si le droit d’auteur et la liberté d’expression appartiennent à des champs différents[1], il y a des recoupements indéniables.
N’y a-t-il pas, en effet, des exceptions au droit d’auteur fondées sur l’intérêt du public ? Il s’agit en l’occurrence de la citation, de l’analyse, de la revue de presse (à dissocier du panorama de presse) et du discours d’actualité. Il existe même des exceptions fondées sur un (fabuleux) droit à l’humour que sont le pastiche, la parodie, la caricature.
Mais il appartient au juge d’interpréter ces règles.
Dans certains cas, la propriété intellectuelle s’est effacée
Ainsi, à titre d’exemple, dans l’affaire Areva c/ GreenPeace, C. Cass 8 avril 2008 la liberté d’expression à des fins critiques d’une marque[2] a été reconnu et Greenpeace qui avait fait de la marque « un usage polémique étranger à la vie des affaires » a eu gain de cause. Plus récemment, le 26 mai 2011, le TGI de Nanterre, on ne peut manquer de souligner, même s’il ne s’agit que d’une décision en première instance, que c’est au titre d’un droit à l’information[3] qu’il a été reconnu que dans les résultats des recherches Google pouvait reproduire, sous forme de vignettes, des photographies protégées par le droit d’auteur.
Dans d’autres cas le droit d’auteur a été jugé supérieur
C’est ce soulignent, par exemple, l’affaire des dessins humoristiques sur l’Islam ou encore ces vidéos censurées au nom du droit d’auteur qui présentaient « un spectateur tabassé » lors d’un spectacle, pour censurer des opposants au droit d’auteur, des manifestations « Free Tibet » où apparaissait le logo olympique (plainte retirée ensuite), ou encore une parodie de Nicolas Sarkozy.
- Les limites de la liberté d’expression
La célèbre loi de 1881 sur la liberté de la presse interdit la provocation aux crimes et délits, à la haine et à la violence, la diffamation, les injures, les outrages aux bonnes mœurs, les fausses nouvelles, etc. Cette liste tend à augmenter puisqu’il y a quelques années, on a ajouté les propos négationnistes, puis les propos sexistes et homophobes.
Ces dispositions visent à préserver l’ordre public, soit les fondements politiques, juridiques, économiques et sociaux d’une société.
Mais à côté de la défense de l’intérêt général qui protège la sécurité nationale, l’intégrité du territoire, la sûreté publique, la défense de l’ordre, la prévention du crime, la protection de la santé et de la morale, de la défense des droits individuels qui protège la réputation d’autrui, la sauvegarde d’informations confidentielles, et des droits qui visent à garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire, on tend aussi, et de plus en plus souvent, à protéger des droits économiques.
L’extension au domaine économique
Ce sont ainsi des journalistes qui s’inquiètent pour leur indépendance et le pluralisme de l’information après le rachat de journaux, mais aussi, comme nous l’avion noté, des clauses contractuelles définies par les propriétaires des plates-formes, utilisées par les internautes peuvent définir leur propre loi, la licence Microsoft Frontpage qui impliquait que l’on respecte la morale « puritaine »américaine et la licence Microsoft qui interdisait de critiquer cette entreprise. Ce sont aussi des limites très précises qui figurent aussi sur Flickr, Dailymotion, etc. ainsi que dans les contrats d’abonnement sur internet.
Et la concentration des droits ne peut manquer d’accroître ces risques.
- Des conflits de normes d’égale valeur
Si la liberté d’expression est « l’un des droits les plus précieux », le droit de propriété, un autre principe érigé au rang de norme, «est inviolable et sacrée » et le droit d’auteur est certes, une forme de propriété, mais d’un caractère particulier. L’histoire du droit d’auteur fourmille de batailles sur ces questions.
Il y a bel et bien un conflit entre des principes de valeur égale mais contradictoires et un juge pour en établir les limites …
Des principes clefs à garder en mémoire
La proportionnalité. La divulgation d’une information doit être indispensable au but poursuivi. C’est à ce titre qu’en 1999 la Cour européenne des droits de l’homme a ainsi reconnu au Canard enchaîné le droit de diffuser des informations sur le PDG de la société Peugeot.
L’enseignement et la formation du public, c’est ce qui est, comme je me plais souvent à le souligner, une parade aux dérives de l’information et … de la censure.
- A propos de la liberté de la presse
Un discours ambigu
Le risque est grand, comme le soulignait Reporters sans Frontières, de voir apparaître des standards doubles : une liberté d’expression à défendre en Syrie alors que des problèmes sérieux existent en Italie ou en Australie et que « la France est un pays sous surveillance ».
Le secret des sources
Parler de la liberté de la presse ne serait pas complet sans évoquer la question du secret des sources des journalistes. Elle est reconnue dans l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Par ailleurs, une loi du 4 janvier 2010 souligne que seul un « impératif prépondérant d’intérêt public » permet à un magistrat de porter directement ou indirectement atteinte au secret des sources » et que les mesures « proportionnées au but légitime poursuivi » ne peuvent en aucune manière se traduire par une obligation de révéler ses sources.
La transparence
Du secret des sources, on glisse inévitablement vers une autre notion, celle de «transparence » défendue par Wikileaks, sous les feux de la rampe ces deniers mois. L’objectif de cette entreprise est de publier des documents secrets obtenus par des sources anonymes, service maintenu avec la complicité des grands médias traditionnels. Mais la transparence jusqu’où …. Sachant que la divulgation de certains secrets peut aussi heurter l’intérêt général, que certains secrets sont protégés par la loi et qu’il y la notion de secret d’Etat, Wikileaks démontre aussi, si besoin était, que la mondialisation, tend à faire craquer les bornes nationales traditionnelles, la notion de transparence n’étant pas définie de la même manière dans le monde.
- Pour approfondir la question …
Un rapport du 22 juin 2011, tout à fait passionnant, qui vient d’être porté à notre connaissance. Élaboré par des députés appartenant à différentes formations politiques, il aborde de manière mesurée Wikileaks et de Wikipédia, (re) découvrira les fermes de contenus, le spamindexing et l’astrotufing, l’opposition « accès à l’information » en vrac ou éditorialisée, les négociations tumultueuses avec Google, la garantie d’accès aux données publiques par l’Open Data, etc.
Illustr. La liberté guidant le peuple. Eugène Delacroix.Wikimédia Commons.
Articles cités
- Arrêt Calvet/Le Canard Enchaîné, Jean-Alphonse Richard, Le Figaro, 22 janvier 1999
- L’ordre public, Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, janvier 2003
- Censurer la censure, Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, juillet-août 2007
- Marque et liberté d’expression : où commence l’abus ? Noémie Lévy, Jurilexblog, 23 avril 2008
- Olympic comittee rethinks copyright infringement claim on You Tube, Stéphanie Condon, CNET news, August 15, 2008
- Concilier et réconcilier le droit d’auteur et les libertés numériques, Calimaq, S.I.Lex, 29 août 2009
- Le droit d’auteur pour censurer les opposants au droit d’auteur, Numérama, 3 juillet 2009
- Puis-je utiliser les « arbres de perles » réalisés avec Pearltrees? Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, décembre 2009
- « La loi sur le secret des sources des journalistes est délibérément vague », Temps réel, 15 septembre 2010
- Les journalistes du Parisien sont inquiets, FTV avec AFP, France2.fr, 8 octobre 2010
- EG8 : civiliser l’internet avant de se faire bouffer par la civilisation internet, Suzanne Lehn, FHIMT, 30 mai 2011
- eG8 et Internet : un rendez-vous manqué, Reporters sans frontières, 25 mai 2011
- Parodie de Nicolas Sarkozy retirée de Dailymotion : censure ou violation du droit d’auteur ? Florian Freytag, Iredic, 22 mai 2011
- Le secret des sources obtient enfin justice, Reporters sans frontières, 11 mai 2011
- Spectateur de La Fouine tabassé, vidéo censurée au nom du droit d’auteur, Guillaume Champeau, Numérama, 10 mai 2011
- La véritable histoire de Wikileaks, Olivier Tesquet, Owni, 2011
- Un rapport de l’ONU fustige la loi Hadopi et le filtrage, Guillaume Champeau, Numérama, 3 juin 2011
- Révolution numérique et droits de l’individu : pour un citoyen libre et informé. Rapport d’information. Assemblée nationale, 22 juin 2011
- Dessins, desseins, des saints et des seins: la liberté d’expression dans tous ses Etats, Le blog de Magog, s.d.
Paru postérieurement à mon intervention : Droit d’auteur & Libertés numériques : plaidoyer pour une réforme constitutionnelle, Calimaq, S.I.Lex, 17 juillet 2011
[1] Ne serait-ce que par les idées sont de libre parcours et que le droit d’auteur ne protège que l’expression des idées. Voir aussi : Droit à l’information et propriété intellectuelle, Nathalie Mallet-Poujol, Bulletin d’information de l’ABF, n° 192, octobre 2001.
[2] Avec les marques nous avons glissé du domaine du droit d’auteur à celui de la propriété industrielle, tous deux appartenant en revanche à la sphère de la propriété intellectuelle.
[3] Alors qu’en droit français, le droit à l’information peine à être reconnu, comme l’indiquait une conférence récente organisée par l’AFPIDA.
