Une version de cet article a paru dans la  revue Documentaliste-Sciences de l’information consacrée en 2011 aux modèles d’accès à l’information, dossier coordonné par Hervé Le Crosnier.

De nouveaux modèles juridiques pour accompagner les nouveaux modèles d’accès à l’information ? Voilà qui semble généralement admis. Mais impliquent-ils des modifications radicales ou de simples aménagements ? [1]

Avec le numérique, l’équilibre traditionnel du droit d’auteur est menacé, et le politique intervient. Mais ce sont bien souvent les nouveaux acteurs du secteur privé, tels que Google et Facebook [2], qui occupent la scène. Ces protagonistes, principalement anglo-saxons, n’induisent-ils pas à adopter le Copyright, régime juridique estimé généralement plus favorable à l’économie numérique mais aux principes étrangers à ceux du droit d’auteur continental ? Quant au droit à l’information qui paraît si légitime, mais sur lequel s’appuie aussi Google pour justifier ses activités, quel fondement a-t-il au regard du droit d’auteur ?

Y a-t-il un droit à l’information ?

• Les droits fondamentaux

Droits de l’homme et du citoyen de 1789, Convention européenne des Droits de l’Homme de 1950, Préambule à la Constitution française de 1946 ou Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, plusieurs textes placés au sommet de la hiérarchie des normes, proclament la liberté d’expression, voire un droit au savoir [3].

Mais ces dispositions préservant le droit de diffuser des opinions, garde-fous contre la censure, permettent-elles de revendiquer un droit à l’information et à la culture qui aurait plus de poids que le droit d’auteur ? [4]

Ces textes fixent plutôt des objectifs pour le législateur mais n’accordent à proprement parler pas de droits au public et le droit à jouir des arts ne peut pas être interprété comme une gratuité de l’accès [5]. S’il y a sans nul doute un conflit de normes lorsqu’elles sont d’égale valeur, ce qui est le cas du droit de propriété, du droit d’auteur et de la liberté d’expression, il appartient au juge de statuer en évaluant le territoire de chacune.

La liberté d’expression a toutefois pris une nouvelle dimension lorsque, le 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel [6] a affirmé que pour sa  « capacité à contribuer à diffuser l’information et à participer à la création, à l’échange d’idées et d’opinions », l’accès à l’internet est un droit fondamental.

La liberté d’expression a même été conçue comme devant être une norme supérieure au droit d’auteur lorsque, le 16 mai 2011, un rapport de l’ONU [7] [8] reconnaît la valeur de la liberté sur Internet et qu’il s’oppose ainsi aux politiques de blocage et de filtrage de l’internet, à celles qui engagent la responsabilité des intermédiaires techniques trop souvent enclins de ce fait à supprimer des contenus, à la riposte graduée ainsi qu’au faible niveau de protection accordée aux données personnelles.

• Les gardes fous du droit d’auteur

La propriété littéraire et artistique est une propriété particulière, même si cette spécificité est parfois remise en question [9]: la durée limitée des droits, les exceptions au monopole de l’auteur permettant certains usages de l’œuvre sans autorisation et les idées dites de libre parcours contribuent à créer un domaine public librement utilisable et exploitable.

En France, plusieurs exceptions fondées sur l’intérêt général que sont l’analyse et la citation, la revue de presse, le discours lié à l’actualité, la parodie, la reproduction d’œuvres d’art par la presse lorsque la diffusion est liée à l’actualité [10],[11], soulignent le souci d’équilibre avec les intérêts privés sur lequel est fondé le droit d’auteur.

Par ailleurs, les juges peuvent s’opposer à un refus de divulgation ou d’exploitation de l’œuvre d’un auteur décédé si, en s’appuyant sur un faisceau d’indices, ce refus s’avérait aller à l’encontre de la volonté de l’auteur.

• Mais des limites aussi
  

Ainsi, par exemple, les conditions déjà drastiques de l’exception de citation ont été interprétées par les juges comme ne s’appliquant qu’aux textes et aux œuvres audiovisuelles. En dehors de l’exception pour parodie, sans lien avec l’actualité ou sans autorisation expresse, on ne peut pas montrer une œuvre d’art que l’on critique [12].

En outre, l’exception n’est pas un droit. Elle ne permet pas de revendiquer un usage mais uniquement de se défendre, et l’examen par le juge d’une exception à l’aune du test des trois étapes [13] peut faire disparaître certaines exceptions, comme la copie privée, qui ne sont pas fondées sur un principe d’ordre public [14].

• Le test des trois étapes consiste à évaluer si une exception représente un cas spécial, puis qu’elle ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, ni de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

• L’ordre public qui représente les fondements politiques, juridiques, économiques et sociaux de la société permet de déterminer le statut des exceptions au droit d’auteur auquel il est impossible de déroger.

Dans d’autres procès, les juges ayant considéré que l’information pouvait être donnée sans avoir besoin de diffuser les œuvres concernées, les héritiers de Roland Barthes avaient eu gain de cause, tout comme ceux d’Utrillo ou l’architecte de la Grande Arche.

Un droit à l’information remis en cause par le droit d’auteur ?

Des droits exclusifs des ayants droit conçus comme une exception à la liberté d’expression et de circulation des idées et leur renforcement comme une menace pour ces libertés, appartient à la tradition anglo-saxonne. C’est ce point de vue, partagé à la fois par les libertaires et  ultra-libéraux, qui a servi de base aux modèles économiques des majors de l’internet [15].

Dans les faits, l’information est libre et seule sa mise en forme est protégée par le droit d’auteur. Information et œuvres appartiennent à des champs différents, mais le droit d’auteur est lié à la diffusion de l’information et la censure peut s’exercer en s’appuyant sur le droit d’auteur [16].

Le droit à l’information ne peut pas, par ailleurs, servir d’alibi [17]. Si l’information est trop chère, on peut faire intervenir le droit de la concurrence ou jouer sur les marchés avec d’autres armes, en recourant à des modèles alternatifs, comme le libre accès ou les licences libres [18].

• Une nouvelle donne

De nouveaux usages sont apparus avec la facilité de reproduction et de diffusion des œuvres permis par Internet. Par ailleurs, la notion d’ordre public n’est pas immuable, ni la conception du droit d’auteur. N’a-t-on pas considéré, autrefois, que le droit d’auteur était une exception et le droit du public la règle, et  n’a-t-on pas vu apparaître récemment en Europe une 5^e liberté fondée sur la libre circulation de la connaissance  et de l’innovation [19] ?

De nouveaux modèles pour le droit d’auteur ?

• Le droit d’auteur doit évoluer

Le droit d’auteur est apparu avec l’amélioration des techniques de reproduction. Les privilèges accordés aux libraires-imprimeurs protégeaient leurs investissements et les premières batailles du droit d’auteur avaient opposé les auteurs aux éditeurs et non les ayants droit au public comme aujourd’hui.

Personnes morales titulaires des droits sur des œuvres collectives, droits voisins accordés aux producteurs ou droits spécifiques accordés aux producteurs de bases de données, le droit d’auteur protège désormais clairement aussi les investisseurs. Le problème ne se situe pourtant pas à ce niveau [20], mais dans l’absence de marge de manœuvre accordée à la sphère non marchande [21] [22].

Avec le numérique, la reproduction est quasi gratuite et illimitée pour tous. Le droit d’auteur fondé sur la reproduction sur des supports tangibles a vécu [23] et faire entrer de force le droit d’auteur dans « les cases du passé », en érigeant des barrières de plus en plus élevées, est une tâche vaine. Imaginer un droit d’auteur 2.0, tel est l’objectif à poursuivre !

Vers un Fair use ?

Le Fair use, autorisant certains usages dans le régime de Copyright, serait plus adapté à ce nouvel environnement. Il répondrait mieux au souci de partage dans la sphère non marchande, pour le plus grand bénéfice de l’économie et de la société.

Aux États-Unis, le fair use permet d’utiliser librement une œuvre protégée en fonction de quatre critères : le but et la nature de l’emprunt (s’il est de nature commerciale ou non, si l’utilisation a transformé ou non l’œuvre d’origine), la nature de l’œuvre protégée, la quantité et le caractère substantiel de l’œuvre et son effet sur le marché potentiel de l’œuvre ou sur sa valeur. Opposé à ce système ouvert, offert à l’appréciation des juges, dans les pays de droit continental, c’est une liste fermée d’exceptions qui est définie.

Élargir les exceptions, c’est ce que la Commission européenne entend réaliser en adoptant un texte sur les œuvres orphelines [24], voire lorsqu’elle eut des velléités pour les œuvres dites transformatives réalisées par des amateurs. Le Fair use permettrait à l’information de circuler plus facilement, comme l’indique la citation élargie adoptée aux Pays-Bas, pays européen plus enclin que d’autres à adopter les règles du Copyright.

Des juristes européens n’ont-ils pas proposé, par ailleurs, de revoir le fonctionnement du test des trois étapes, ce qui ouvrirait le champ des exceptions ? Certains d’entre eux n’ont-ils pas conçu, sur des bases totalement nouvelles, un Code européen du droit d’auteur ?

Un angle nouveau

Le Fair use qui donne le pouvoir aux juges est décidément bien étranger à la culture européenne. En Allemagne, le principe de proportionnalité selon lequel une exception sera accordée si elle répond aux finalités recherchées, principe même du Fair Use, est appliqué par son Conseil constitutionnel que l’on n’hésite pas à saisir pour évaluer une décision de la Cour suprême. Même le Royaume-Uni, qui pourrait ouvrir prochainement son système de Copyright s’il donnait suite à un rapport très remarqué, tourne le dos au Fair Use [25].

Des droits d’auteur définis pour leur capacité à obtenir des résultats économiques et sociaux concrets, et non comme une capacité à autoriser et à interdire, c’est un renversement de perspective lorsque l’on sait que les exceptions sont perçues généralement comme des tolérances, mais tel est bien l’enjeu.

Illustr. Vous n’êtes pas perdu, vous êtes là. Segle. Flickr CC by-nc-sa

Note et références

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[1] Vers un fair use en Europe ? La France, village gaulois ou roseau ? Michèle Battisti, ADBS, 7 avril 201.1

[2] L’eG8 les 24 et 25 mai 2011 à Paris. Michèle Battisti.Enssib : Comprendre le numérique. Slideshar.e

[3] Libertés fondamentales et droit d’auteur : une articulation difficile, Michèle Battisti, Paralipomènes, 25 juillet 2011

[4] Concilier et réconcilier le droit d’auteur avec les libertés numériques, Calimaq, S.I.Lex, 29 août 2009

[5] Droit à l’information et propriété intellectuelle, N. Mallet-Poujol, Bulletin d’information de l’ABF, n° 192, oct. 2001

[6] Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009. Conseil constitutionnel

[7] Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue. United Nations. General Assembly, 16 May 2011 (pdf)

[8] Approuvé par 41 pays mais pas par la France

[9] Petite histoire des batailles du droit d’auteur, Anne La Tournerie, Multitudes, mai 2001,

[10] Ainsi que de brefs extraits, lorsqu’ils sont liés à l’actualité, de manifestations sportives !

[11] Droit d’auteur, M. Vivant, J-M. Bruguière, Dalloz, 2009

[12] Lawrence Lessig : Plaidoyer pour un droit de citation élargi au remix, Michèle Battisti, Paralipomènes, 18 octobre 2010

[13] Copie privée : la Cour de cassation explique le test des trois étapes, Forum des droits sur l’internet, 8 mars 2006

^[14] L’ordre public. Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, N° 32, janvier 2003 (pdf)

[15] La propriété intellectuelle et l’Internet, B. Warusfel, Flammarion, 1994 (Dominos, 225)

[16] Dans le passé, le privilège accordé au titre du droit d’auteur aux éditeurs visait aussi à contrôler les œuvres.

[17] Même aux Etats-Unis où dans le cadre du projet  Google Books, Google, entreprise commerciale, pourrait, selon les dernières informations, être obligé d’obtenir une autorisation préalable pour toute numérisation.

[18] Le droit d’auteur, un obstacle à la liberté d’information ? Michèle Battisti, Bulletin des bibliothèques de France, n° 4, 2006

[19] Livre vert sur le droit de l’économie et de la connaissance. Commission européenne

[20] Même si le poids des intermédiaires est souvent remis en question. Des passerelles peuvent être établies entre les secteurs marchands et non marchands.

[21] Le droit d’auteur bousculé par les contenus créés par les internautes, Michèle Battisti, ADBS, 6 septembre 2010

[22] Frémissements : vers une reconnaissance des droits d’usage et de partage des œuvres dans le droit d’auteur ? Conférence de Philippe Aigrain, Sciences Po : 7 avril 2011, Michèle Battisti, ADBS, avril 2011

[23 Le droit d’auteur est-il une notion périmée ? Guillaume Lacoste Lareymondie, Non fiction, 23 avril 2010

[24] Les œuvres orphelines au cœur du débat, Michèle Battisti, Paralipomènes, 16 juillet 2011

[25] Le régime de la propriété intellectuelle britannique bientôt révisé, Dovile Daveluy, Owni, 15 juin 2011